por Camila Zambroni Creado 08.02.2021
Quem viveu os anos 80 certamente se lembra de uma propaganda que dizia: "parece mas não é", a frase era utilizada referindo-se à qualidade do produto para dizer que ele era tão bom que parecia um remédio, mas não era.
A propaganda fez tanto sucesso que logo o bordão saiu das propagandas e virou uma expressão usada sempre que havia semelhança, mas não identidade, entre duas coisas a ponto de torná-las confundíveis.
E porque estamos lembrando disto?
Porque esta é uma prática que costuma ser adotada por produtos novos, lançados para concorrer com líderes de mercado em determinadas categorias, e de tão parecidos com aquele produto mais antigo chegam a confundir o próprio consumidor. Muitas vezes vamos a um estabelecimento procurando por um produto mas, sem perceber, acabamos adquirindo outro, que faz a mesma coisa, tem o nome e a embalagem tão parecidos que são adquiridos sem que se perceba o engano, ou em outras vezes, a confiança despertada por aquele líder de mercado é tanta que ao nos depararmos com um produto com a mesma identidade visual, que nos remete àquele líder de mercado, e pela metade do preço, é despertada aquela confiança para adquirir o produto concorrente e mais barato.
Esta prática tem um nome no direito: aproveitamento parasitário.
Em linhas gerais, o aproveitamento parasitário é um ato de concorrência desleal e acontece sempre que um concorrente se aproveita da boa fama e confiança que um produto ou empresa já conquistou no mercado, e, sem realizar os mesmos investimentos em pesquisa, desenvolvimento e consolidação de seu nome, simplesmente se aproveita do trade-dress (conjunto de características de um produto que o diferenciam dos demais) para causar aquela confusão no consumidor e ganhar espaço no mercado indevidamente.
Este tipo de prática é lesiva não apenas ao produto anterior, mas também aos consumidores e ao próprio mercado, entre outros fatores ela desestimula o investimento no desenvolvimento e segurança de produtos, e, por isto, vem sendo comum nos depararmos com julgados abordando este tema.
Em dezembro de 2020, por exemplo, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo analisou a ação proposta por Hypermarcas S/A, fabricante do produto "Epocler", contra a Farmacêutica Brasterápica, fabricante do "Benecler" (processo n.º 1089875-67.2014.8.26.0100), condenando a segunda ao pagamento de indenização por danos morais e danos materiais pelo indevido aproveitamento do trade-dress do Epocler.
Na decisão, destacou o Desembargador que “embora a legislação brasileira não disponha especificamente sobre a proteção do conjunto-imagem (trade-dress) ou identidade visual das empresas, aplica-se a proteção contra a concorrência desleal, prevista na Lei de Propriedade Industrial (Lei nº 9.279/96). Nesse passo, a proteção conferida pelo referido diploma legal não se limita à marca, alcançado as características extrínsecas dos produtos”.
Desta forma, o produto anterior, que tem sua marca devidamente registrada junto ao INPI, conseguiu assegurar o seu uso e impedir o aproveitamento parasitário, tirando de circulação aquele parecia, mas não era.
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